Гражданская восьмерка 2006

Гражданская восьмерка — это возможность для каждого
участвовать в обсуждении глобальных проблем!


 

Модный писатель Ирина Лежава

ООД Гражданское достоинство - оператор грантов для НКО



Точки зрения

Джон Киртон

16.03.07

Джон Киртон
Руководитель научной группы по исследованию G8 университета Торонто
Виктория Панова

03.12.06

Виктория Панова
Директор научной группы по исследованию G8 университета Торонто в России
Мона Брике

03.12.06

Мона Брике
Форум германских НПО по окружающей среде и развитию
Найджел Мартин

03.12.06

Найджел Мартин
Монреальский Международный Форум
Питер И. Хайнал

02.12.06

Питер И. Хайнал
Университет Торонто Исследовательская группа «большой восьмерки»

Борьба против расовой дискриминации, национальной и религиозной вражды

Концепции прямой и косвенной дискриминации


Адаптированный текст доклада на конференции "Борьба против дискриминации. Новые директивы на 2000 год относительно равенства", 31 марта - 1 апреля, Трир

Мишель Мин (профессор, частный адъюнкт-профессор права в Университете Gergy-Pontoise)


I. Введение


1. Основные вопросы


Право Европейского Союза направлено на существенное снижение всех форм дискриминации, при этом конечная цель состоит в искоренении дискриминации в Европе, в частности, в трудовых отношениях. Европейский Союз играет активную роль в этом процессе и предлагает новую модель экономического, социального и культурного развития, которая характеризуется применением принципа верховенства права.[1] Однако дискриминация долгое время была характерной чертой европейской истории, сохранившейся до наших дней.


Это стремление является выражением культуры гуманизма, в которой признаются права отдельного человека и, прежде всего, право на достоинство, как источник прав человека. Оно также отражает попытки использовать все возможные человеческие ресурсы, чтобы даром не растрачивались навыки, необходимые компаниям и обществу. Каждый человек должен иметь возможность участвовать в общей работе всего общества, как в своих собственных интересах, так и для обеспечения единства общества.[2]


Для достижения этой цели необходимо, чтобы закон можно было привлекать в качестве надежной защиты от дискриминации. Эти вопросы отражаются в общепризнанной концепции дискриминации.


2. Определение


В обычном смысле дискриминация означает различие. Однако в юридическом смысле дискриминация связана с унизительным обращением с человеком по запрещенной причине.


В этом смысле дискриминация не является лишь вопросом различия. Не все различия запрещены, и не все различия носят дискриминационный характер. Разное отношение к людям может проявляться в разрешенной манере.


Дискриминация - это не только вопрос неравного отношения, так как дифференцированное отношение может быть оправданным, и не носить дискриминационного характера. Даже если можно применить санкции, не обязательно при этом привлекать законы о дискриминации.


Для того чтобы имелись основания считать, что имеет место дискриминация, необходимо соблюдение нескольких условий. Различие в отношении не является дискриминацией, если только оно не запрещено законом.[3] Дискриминация происходит, когда унизительное дифференцированное отношение не оправданно, и когда оно основано на критерии, применение которого для проведения юридических различий запрещено.


3. Развитие правовой базы


Для определения дискриминации следует учитывать эволюцию права ЕС.


В раннем праве ЕС упоминались условия прямой и косвенной дискриминации, но не приводилось определений.[4]


Впоследствии суды Сообщества занялись этим вопросом и начали давать определения, устанавливая прецеденты, связанные со свободным передвижением работников и, что еще более важно, с гендерным равенством в сфере трудоустройства. Это право на равенство при трудоустройстве, которое подтверждается как в четких положениях закона, так, в частности, и судебными прецедентами, является очень многогранным правом. Концептуальный прогресс, достигнутый в связи с этим правом, оказал влияние на другие сферы антидискриминационного законодательства, что благоприятно отразилось на лицах, подвергающихся другим видам дискриминации.


И, наконец, Амстердамский договор существенно расширил сферу запрещенных видов дискриминации, но в нем не приводится определение.[5] На основе этого нового измерения, и в продолжение прецедентного права, связанного с "равенством в трудовых отношениях", в новых директивах о дискриминации использовался этот теоретический вклад, например, в двух директивах от 2000 года, Директиве против расовой дискриминации[6] и Директиве о создании общих рамок для равного обращения[7], а также в Директиве 2002 года о внесении поправок в Директиву о равенстве в вопросах трудоустройства.[8] В этих директивах определяются концепции прямой и косвенной дискриминации.


В законодательстве Европейского Союза о дискриминации имеются ссылки на эти две концепции дискриминации (I) в отношении различных видов дискриминации, т.е. на прямую дискриминацию (II), концепцию, принятую в соответствии с действующим законодательством, и на косвенную дискриминацию (III), концепция которой является новаторской.


II. Общие перспективы


1. Общая структура


Законодательство о дискриминации можно представить в виде дерева:




  • корни, представляющие ценности, закрепленные и защищаемые по закону (человеческое достоинство и все, что под этим подразумевается);


  • ствол, представляющий применяемые правила и вопросы, характерные для всех видов дискриминации (понятия дискриминации и, в частности, системы оценки);


  • ветви, каждая из которых представляет собой конкретный вид дискриминации (сексуальная, расовая и т.п.), каждая из них характеризуется конкретными правовыми, историческими и социологическими особенностями; имеется возможность обмена правовыми решениями между отдельными ветвями.


2. Смежные понятия


Дискриминация - это нарушение принципа равенства по запрещенному признаку. Поэтому понятие дискриминации тесно связано и зависит от понятия равенства[9]. В законодательстве о трудоустройстве применяется два понятия равенства:


а) абстрактное равенство, подразумевающее, что правило должно применяться одинаково ко всем лицам, к которым оно относится, как в случае равенства перед законом. Эта концепция равенства является одним из основополагающих элементов принципа верховенства права.[10] Учитывая эту концепцию, запрещается дискриминация, связанная с применением разных норм или различное применение одной и той же нормы по отношению к лицам, находящимся в одинаковом положении. Эта концепция остается действующей, но она оказалась недостаточной для рассмотрения всех видов дискриминации;


б) конкретное равенство, подразумевающее, что когда норма применяется к разным лицам, следует учитывать конкретные обстоятельства каждого человека. Оказывается, что во многих ситуациях возможна дискриминация, когда норма применяется одинаково по отношению к лицам, находящимся в разных положениях. Когда не учитываются различия, это также может составлять определенную форму дискриминации.


Понятие дискриминации происходит из теоретической концепции равенства и практически применяется, чтобы адекватно реагировать на вопросы, возникающие в ходе судебного разбирательства или коллективных переговоров.


Например, в двух подобных делах, рассмотрение декретного отпуска на тех же основаниях, как и других видов отпусков, в рамках концепции абстрактного равенства, или рассмотрение такого отпуска как специфического вида отпуска, применяемого только по отношению к женщинам, в рамках концепции конкретного равенства, может привести нас к выводу, что дискриминации нет, или что имеет место прямая дискриминация по признаку пола в случае, если женщинам отказано в льготах, связанных с декретным отпуском.[11]


В трудовом законодательстве нет общего принципа равенства, так как было бы трудно соблюдать такой принцип с учетом фактических и юридических прав работодателя.


Дискриминация может быть либо прямой, либо косвенной. Суды Сообщества признают, что дискриминация может возникнуть как при применении разных правил к сравнимым ситуациям, так и при применении одного и того же правила к различным ситуациям.[12] Использование такого подхода к дискриминации в законодательстве Сообщества дает возможность реализации равенства как в законе, так и на практике.


3. Широкая сфера применения


а. Концепции дискриминации применяются как к частному, так и к государственному сектору, включая государственные учреждения (государственные учреждения не могут игнорировать законы, применяемые к их сотрудникам).


b. Ни на уровне Сообщества, ни на международном уровне[13] не существует общего принципа недискриминации. Закон предусматривает правила против дискриминации для защиты лиц, которые считаются особенно уязвимыми на рынке труда. Список мотивов, запрещенных для дифференцированного обращения, является ограничительным и изменяется, отражая социальные ценности.


Таким образом, в законодательстве ЕС содержится явный запрет на дискриминацию в отношении отдельного человека или группы людей, т.е. на неблагоприятные для них решения, основанные на критерии, относящемся к их личности[14] или действиям[15].


Законодательство ЕС не ссылается на все эти критерии, закрепленные в международном праве. Список, содержащийся в законодательстве ЕС, более ограниченный, чем списки, приводимые в других источниках.[16] Однако в законодательстве ЕС предусматриваются различные виды дискриминации по отношению к женщинам, по признаку их половой принадлежности и, в частности, по признаку их происхождения.[17] Запрещается подстрекательство к дискриминации в отношении лиц, к которым применяется один из критериев, а также в отношении лиц, к которым не применяются критерии, но которые, тем не менее, подвергаются неблагоприятному (предвзятому) отношению.[18]


с. Понятия дискриминации имеют очень широкую сферу действия, они применяются к различным видам обращения, запрещенного для всех аспектов профессиональной деятельности, таких как:


1. доступ к занятости, сфера, имеющая стратегическое значение, в которой часто наблюдается дискриминация, нередко в особо тяжких проявлениях; в этой сфере концепции дискриминации обеспечивают защиту от исключения;


2. трудовая деятельность, в частности, вопросы оплаты, условия работы и занятости, продвижение по службе, профессиональное обучение и повышение квалификации; в этой сфере концепции дискриминации обеспечивают защиту от эксплуатации.


На основе этого общего списка, включающего несколько пунктов, которые сами по себе являются нормами, можно вывести различные запрещенные дискриминационные действия, такие как сегрегация, составляющая неблагоприятные условия работы в отношении занимаемой должности.


Харассмент также является формой дискриминации.[19] Харассмент возникает в связи с различными видами дискриминации (по признаку пола, расовой принадлежности, физических недостатков и т.п.) и понимается, в широком смысле слова, не только как преднамеренное оскорбительное поведение, но также как поведение, приводящее к таким же результатам, даже если намерения были другими. Такой харассмент может быть иерархическим (вертикальным), между коллегами (горизонтальным) или связанным с общей обстановкой в рабочем коллективе.


Подстрекательство к дискриминации применяется ко всем лицам и особенно, хотя и не исключительно, к лицам в иерархической ситуации.


d. Эти концепции имеют значительное правовое подкрепление, так как все правовые нормы можно проверять и анализировать с точки зрения антидискриминационного законодательства, связанного с прямой и, прежде всего, с косвенной дискриминацией. Например, следующие действия могут быть объявлены противоречащими закону и, вследствие этого, запрещены для реализации:


1. разработка правовых норм между социальными партнерами, в частности коллективные трудовые договора[20];


2. Правовые нормы, разработанные государственными институтами (законодательные, нормативные и административные положения[21]).


III. Концепция, принятая в соответствии с действующим законодательством: прямая дискриминация


В концепции прямой дискриминации дискриминация рассматривается с точки зрения производимых результатов (А) и в более широком смысле в отношении определенных лиц (В). В конкретных случаях дифференцированное обращение может быть основано на критерии (С).


1. Принцип


а. Цель


При прямой дискриминации какой-либо критерий используется как основание для дифференцированного отношения. Дискриминация происходит, когда к человеку проявляется менее благоприятное отношение по запрещенному мотиву.


Поэтому прямая дискриминация может быть преднамеренной и явной по отношению к запрещенному мотиву. Однако явная дискриминация этого типа, особенно в нормах, встречается все реже, в законах наблюдается тенденция подчеркивать результаты дифференцированного отношения, в соответствии с объективной концепцией дискриминации.[22] В гражданских и административных делах установление умышленного характера дискриминации уже не обязательно. [23]


Достаточно доказать неблагоприятное отношение как категорию, т.е. по отношению к запрещенному критерию[24], чтобы установить случай дискриминации.


Поэтому полезно рассмотреть вопрос о том, было бы отношение к конкретным лицам таким же, если бы к ним не применялся определенный критерий.[25]


b. Метод


Подход к дискриминации в значении производимых результатов связан со сравнением.


При сравнении следует


1. провести анализ ситуаций.


Это не значит, что сравнения должны ограничиваться идентичными ситуациями, которые случаются редко. Вместо этого следует изучать ситуации, которые "сравнимы". Ситуации должны оцениваться через глубокое изучение обстоятельств дела, проводимое объективно и без влияния стереотипов.


2. анализ с учетом фактора времени.


Такой анализ может включать сравнение конкретных ситуаций in concreto, так как сравнения с учетом фактора времени имеют широкую сферу применения.


Сравниваемые ситуации могут продолжаться; такая ситуация наименее сложна для изучения. Определенное число аспектов[26] следует исключить, чтобы провести синхронные сравнения за один и тот же период времени.


Однако рассматриваемые ситуации могут происходить последовательно. Здесь можно применить такие же методы, но по отношению к диахроническим ситуациям.[27] Такие ретроспективные сравнения происходящих последовательно ситуаций можно проводить без ограничений по времени.


Можно также проводить абстрактное сравнение in abstracto, с участием гипотетических лиц. Потенциально этот метод очень эффективен, так как позволяет интерпретировать ситуации, когда конкретные сравнения невозможны из-за сегрегации рынков труда. [28] Рассматривая положение лиц, которые, возможно, подвергаются неблагоприятному обращению, полезно рассмотреть вопрос о том, какое обращение получат другие лица, к которым не применяется тот же критерий.[29] Такое гипотетическое сравнение уже проводилось для изучения ситуации с женскими декретными отпусками. [30] При таком подходе лицо, ответственное за рассматриваемое обращение, должно объяснить объективные причины ситуации, воспринимаемой как неблагоприятная.


2. Особые положения в отношении инвалидов


От работодателей требуется, чтобы они создали условия, которые можно обоснованно ожидать, по предоставлению инвалидам доступа к работе в конкретной должности.[31] Инвалиды имеют право на меры, учитывающие конкретный характер их инвалидности (помещение, материалы, рабочая обстановка), так как эти меры требуются по закону для обеспечения равенства, их не следует путать с позитивными случайными действиями, направленными на исправление или недопущение дискриминации.


Работодатели могут воздерживаться от принятия таких мер, при этом они лишают человека работы или обычной карьеры, если финансовое бремя непропорционально велико. Непропорциональный характер такого бремени следует устанавливать по отношению к компании (финансовые ресурсы) и к государственной политике (поддержка в вопросах занятости инвалидов). Неоправданный отказ в приеме на работу инвалидов является прямой дискриминацией.


3. Ограниченные отступления


Прямая дискриминация, которая является прямым нарушением правового принципа равенства, не может быть оправданной. [32] Поэтому существуют только исключительные, точно определенные отступления от запрета на дискриминацию, применяемые только к определенным видам работы.


а. Истинное и определяющее требование к конкретной должности


Дифференцированное обращение может быть законным образом связано с критерием, если такой критерий является истинным и "определяющим" требованием к конкретной должности.[33]


Это исключение из правила, связанное с рассмотрением вопроса о том, что дифференцированное обращение не являлось дискриминацией, применяется ограничительно, с учетом целей директив. Поэтому просьба об освобождении от применения правила должна быть оправданной в каждом отдельном случае и осуществляться соответствующим образом. При таком освобождении от применения правила исключаются лица, не отвечающие данному критерию и, если это применять слишком широко, возникнет противоречие с целями директив, что позволит применять различные стереотипы.


Рассматриваемые должности четко определены, они могут быть разработаны в виде государственных норм в форме списков по конкретным критериям, или на основе прецедентного права, со ссылками на подобные дела.[34]


b. Должности религиозного характера


В профессиональной деятельности церквей и организаций, созданных по признаку религиозных убеждений или вероисповедания, критерий религии или вероисповедания может служить основой для дифференцированного отношения, если такой критерий считается "истинным, законным и оправданным требованием к должности".[35] Оценка этого требования зависит от особенностей рассматриваемой должности.


В государствах-участниках может действовать законодательство, в котором уже допускаются такие отступления, или они могут принять законодательство, отражающее сложившуюся практику, но они не могут разрешать принятие новых положений в этой области. Исключения из правила о недискриминации ограничиваются теми, которые уже считаются необходимыми.


Такое дифференцированное обращение, основанное на критерии религии, не может оправдать дискриминацию по какому-либо другому критерию (такому как пол, расовая принадлежность, инвалидность и т.п.).


IV. Новаторская концепция: косвенная дискриминация


Концепция косвенной дискриминации может применяться ко всем видам дискриминации (А) и, в частности, к дискриминации, укоренившейся в системе (В). Однако в некоторых ситуациях косвенная дискриминация может быть оправданной (С).


1. Определение потенциальных результатов дискриминации


а. Основные положения концепции


Концепция косвенной дискриминации[36] является одним из наиболее важных аспектов, разработанных в законодательстве ЕС, как в отношении текстов, так и в отношении прецедентов. Связанный с этой концепцией метод позволяет выявлять скрытую дискриминацию.


В соответствии с директивами, косвенная дискриминация происходит при следующих условиях:


1) существует положение, критерий или обычай (правило или практика, применяемая в компании или в стране),


2) который представляется нейтральным (не относится к критерию),


3) но потенциально может быть особенно неблагоприятным[37] для лиц, отвечающих одному или нескольким критериям, или


4) (продолжение) может быть особенно неблагоприятным для лиц одного пола по отношению к лицам другого пола[38],


5) если только такое положение, критерий или практике не оправдывается объективно законной целью, и если средства, используемые для его достижения, не являются надлежащими и необходимыми.


Таким образом, три директивы приводят к новому и уникальному определению косвенной дискриминации, в котором подчеркивается уникальный характер этой концепции дискриминации.


Если удовлетворяются первые три условия, имеются основания считать, что может произойти косвенная дискриминация. По определению намерения не имеют значения, если речь идет о косвенной дискриминации. Значение имеют только результаты, в том смысле, что дискриминационное воздействие уже произошло[39] или может произойти[40].


Как и в случае с прямой дискриминацией, этот метод является сравнительным. Однако концепция косвенной дискриминации изменилась, и она больше не связана с количественными измерениями рассматриваемых неблагоприятных результатов[41], но в большей степени направлена на качественное изучение потенциальных неблагоприятных последствий применения какой-либо меры по отношению к лицам, отвечающим конкретному критерию, по сравнению с другими лицами. Потенциальные дискриминационные последствия рассматриваются по отношению к характеристике лиц, которые неотделимо связаны с определенным критерием.


Эта концепция новаторская. Во-первых, она предоставляет возможность предпринять меры на первых стадиях дискриминационных действий и внести превентивные изменения в сомнительные практики или нормы. Во-вторых, это новое определение дает возможность заниматься косвенной дискриминацией, связанной с критериями, в отношении которых отсутствуют количественные данные (например, инвалидность или сексуальная ориентация).


Например, в частной компании или государственном учреждении, где работают коренные жители страны, политика приема на работу с тенденцией отдавать предпочтение детям работающих сотрудников потенциально может привести к дискриминационным последствиям для лиц иностранного происхождения, которые ищут работу.


Неблагоприятные последствия можно оценивать по отношению к отдельным лицам или к группам. В последнем случае возникает вопрос расовой дискриминации, при этом целесообразно использовать подход a posteriori (основанный на опыте), не устанавливая личности соответствующих лиц[42], а определяя особенности, связанные с запрещенным критерием, который использовал работодатель (например, цвет кожи, фамилия, акцент и т.п.).


Концепция косвенной дискриминации может применяться для выявления скрытой дискриминации или дискриминации, носящей тривиальный характер из-за стереотипов.[43] Эта концепция обеспечивает твердую поддержку при изучении решений работодателей[44], традиционных норм, принятых социальными партнерами[45], национального законодательства[46], а также государственной и частной политики, на предмет равного отношения (обращения).


Процесс оценки[47] тесно связан с содержанием концепции косвенной дискриминации. Процедуры оценки могут внести социологическое измерение в судебные дела.


b. Концепция в поддержку реального равенства


В косвенной дискриминации используется критерий, не являющийся одним из критериев, запрещенных законодательством ЕС как основание для дифференцированного обращения с лицами, удовлетворяющими таким критериям. Результат такой же, как и при прямой дискриминации, но процесс отличается, так как для отбора используется нейтральный критерий, чтобы скрыть дискриминацию.[48] Косвенная дискриминация вскрывается при изучении последствий применения правила или практики. Косвенная дискриминация является фактической дискриминацией.


Подход, связанный с концепцией косвенной дискриминации, можно использовать для демонстрации того, что группы лиц, отвечающих одному или нескольким критериям, являются жертвами дискриминации, таким образом можно определить группы, подвергающиеся дискриминации. Первоочередная цель этих действий заключается в помощи таким лицам через установление равного обращения и прекращение дискриминационной практики. Однако такие действия могут иметь более широкое влияние через поддержку политики в защиту равных возможностей и позитивные действия[49] на благо таких лиц и, в более широком смысле, других лиц, отвечающих тому же критерию, в форме временных регулятивных мер, при этом оставляя дверь открытой для других лиц.[50]


2. Эффективная концепция борьбы с дискриминацией, укоренившейся в системе


а. Дискриминация, укоренившаяся в системе


Дискриминация, укоренившаяся в системе, является результатом практики, применяемой в компании, сфере занятости, сфере деятельности, в учреждениях или в обществе в целом. Она возникает из стереотипов или механизмов, которые представляются нейтральными и применяются в большей или меньшей степени открыто. В этом контексте дискриминация является продуктом системы.


Примером такой системы может служить процесс приема на работу в компанию, в котором участвуют как внешние агенты, например, государственные и частные посредники, работающие на рынке труда, клиенты и поставщики, так и внутренние агенты, такие как представители руководства, сотрудники, занимающие различные должности в отделах или помещениях, где будут работать новые сотрудники, а также другие сотрудники, работающие в компании.


В такой системе систематически могут исключаться лица, удовлетворяющие одному или нескольким критериям приема на работу, или такие лица могут подвергаться неравному обращению в отношении конкретных должностей или услуг. Решения о приеме на работу и назначениях на должности принимаются на основе запрещенных критериев, а не с учетом профессиональной компетенции претендентов на работу.[51]


Такая дискриминационная система может быть результатом преднамеренной дискриминации со стороны агентов системы, макросоциальных и институциональных механизмов, или комбинацией этих двух причин.


b. Концепция, связанная с новыми сферами


В концепции косвенной дискриминации заложен значительный потенциал для борьбы с дискриминацией, укоренившейся в системе.


Во-первых, она вскрывает факты, которые в противном случае были бы скрыты (отказ в приеме на работу или специфическое распределение должностей в отношении лиц, отвечающих определенным критериям).


Во-вторых, она позволяет провести анализ системы, приводящей к дискриминации, через рассмотрение последствий, а также через изучение каждой стадии процесса.


При такой процедуре может приниматься широкий подход, связанный с изучением внешних агентов компании, таких как школы и колледжи, где обучаются студенты, которых компания принимает на работу (школьные процедуры профессиональной ориентации, процедуры выбора школы, тип обучения, помощь в поисках работы и т.п.).


Затем внимание может переместиться на компанию. Здесь самым главным вопросом является следующий: как в компании оценивается работа сотрудников?[52] Такая оценка профессиональной компетенции сотрудника со стороны работодателя лежит в основе полномочий руководства. Полномочия по проведению такой оценки могут восприниматься как дискреционные, но они не могут быть произвольными. При осуществлении таких полномочий работодатель должен продемонстрировать, что он невиновен в дискриминации, и что его выбор основан на существенных и объективных факторах, он должен объяснить не только свои решения о приеме на работу и о назначении на должность по отношению к конкретному сотруднику, но также и общую политику приема на работу с точки зрения ее последствий. Суды могут подвергать сомнению оценку компетенции в процессе приема на работу, поэтому они способны контролировать осуществление работодателем его полномочий.[53]


Таким образом они могут внести вклад в рационализацию осуществления полномочий. Они также могут рассмотреть якобы экономическое обоснование факторов, на которых работодатели и другие агенты, участвующие в процессе приема на работу, основывают свои решения. Таким образом, эта концепция косвенной дискриминации поддерживает "справедливую и равную оценку компетенции".[54]


3. Возможное оправдание


Обвинения prima facie в косвенной дискриминации могут быть опровергнуты, если работодатель способен оправдать свои действия с учетом задач, сформулированных в директивах. В некоторых конкретных областях директивы предусматривают возможные оправдания.


Вопрос оправдания является главным вопросом, относящимся к реализации концепции косвенной дискриминации.[55]


а. Необоснованное оправдание дискриминации


Если работодатель способен убедительно продемонстрировать, что его цели оправданны, и что применявшиеся для их достижения средства являются соответствующими и использовались обоснованно, prima facie обвинение в дискриминации опровергается. Даже если в результате такой политики отдельные лица подверглись неблагоприятному обращению, нельзя утверждать, что эта политика является дискриминационной. Однако если работодатель не может полностью оправдать свою политику, ему предъявляется обвинение в косвенной дискриминации.


Оправдание работодателя должно удовлетворять условиям, установленным в прецедентном праве ЕС[56], чтобы оно было приемлемым и, таким образом, эффективно опровергало обвинение в косвенной дискриминации.


b. Оценка оправдания


Для того чтобы оправдание было принято, оно должно отвечать следующим условиям:


1. оно должно быть объективным;


2. оно должно быть связано с легитимной целью, которая по определению исключает какую-либо форму дискриминации.


Легитимность оправдания работодателя следует оценивать с точки зрения степени реального существования такого оправдания и с учетом его соответствия таким соображениям, как размер компании, сектор, в котором она работает, условия на рынке труда и т.п. Важно определить "могут ли считаться объективно оправданными экономическими причинами" объявленные работодателем мотивы, а также попытаться установить реальную мотивацию работодателя.


Существенно важно, чтобы имелась причинная связь между оправданием и целью, на которую ссылается работодатель.


Методы, применяемые для достижения цели, должны быть необходимыми и соответствующими.


Необходимо проверить, были ли предпринятые меры необходимыми и соответствующими рассматриваемой цели. Избранные работодателем методы должны соответствовать "истинной потребности компании", они также должны "быть подходящими для достижения рассматриваемой цели" и "необходимыми для ее достижения". Это означает, что попытки оправданий на основе стереотипов, выраженных в форме коммерческих соображений, неприемлемы (например, исключение по признаку возраста, инвалидности, происхождения со ссылкой на якобы имеющееся требование потребителя).


И, наконец, применяемые методы следует рассмотреть с точки зрения их применения в соответствующей манере, с наименьшим возможным нарушением равенства в обращении.


Необходимо, чтобы между оправданием и дифференцированным обращением была установлена причинная связь.


Вышеупомянутые характеристики, оправдание которых должно быть установлено, являются стандартными. Теоретическая работа по категориям оправданий, проведенная судами ЕС по вопросу косвенной сексуальной дискриминации, является отправной точкой для других критериев дискриминации. Для иллюстрации отметим, что:


1. при использовании критерия физической силы при классификации должностей предпочтение отдается мужчинам, его следует заменить другими критериями, благоприятными для женщин[57];


2. возможность работать в любое время, что ставит женщин в невыгодное положение, должна соответствовать обязанностям, характерным для конкретной должности[58];


3. политика, не являющаяся прозрачной, заслуживает того, чтобы ее считали дискриминационной[59];


4. ссылка на коллективные переговоры с сотрудниками не может использоваться для оправдания неравного обращения[60]; положения коллективного договора не должны нарушать нормы ЕС в отношении равного обращения[61];


5. не разрешается ограничивать участие в работе компании сотрудников, работающих неполный рабочий день[62], недопустимы также аргументы о том, что необходимо поддерживать мотивацию сотрудников, работающих полный рабочий день, за счет наказаний сотрудников, работающих по совместительству или неполный рабочий день[63];


6. не разрешается использовать бюджетные соображения для оправдания дифференцированного обращения[64].


Суды оценивают оправдания, при этом они постоянно должны помнить о необходимости обеспечивать соблюдение принципа равного обращения. Их задача состоит в анализе объяснений, представленных работодателем в отношении цели, сформулированной в законодательстве ЕС. При отсутствии других соображений, систематическое признание приемлемыми общих объяснений экономического характера, основанных на соблюдении интересов компании и обеспечении конкурентоспособности компании, подрывало бы эффективность и действенность соответствующих законов.


Сутью концепции косвенной дискриминации является потребность в поиске баланса между полномочиями работодателя, необходимыми для эффективной работы компании (при этом, возможно, учитываются такие цели как коллективное участие), и правами отдельных лиц и, в частности, их правом на равное обращение. Хотя право на равное обращение может увязываться с другими правами, это право нельзя игнорировать.


При анализе оправданий необходимо рассматривать решения каждого агента с учетом признаваемых им ценностей и принципов справедливости.[65]


с. Оправдания, предусмотренные законом


В законодательстве ЕС предусматривается, что дифференцированное обращение по признаку возраста[66] не является дискриминацией, если оно обоснованно и объективно оправдывается кадровой политикой компании и особенностями профессионального обучения, при этом в качестве инструкции приводится список возможных оправданий.[67] Такая сформулированная в законе допустимость очень большого круга оправданий серьезно ограничивает действия судов. Однако суды могут рассматривать вопрос о том, оправдывают ли легитимные цели кадровой политики государств-участников дифференцированное обращение по признаку возраста.


Концепции дискриминации, как прямой, так и косвенной, будут интерпретироваться судами на национальном уровне и, в частности, в отношении допустимого оправдания. Судьи в государствах-участниках разработают свои собственные аргументы на основе интерпретации решений судов ЕС и целей законодательства ЕС о равном обращении и необходимости обеспечивать социальную сплоченность[68]. Фундаментальная природа этого эволюционного процесса, вероятно, отражает культурные измерения законов, направленных на борьбу с дискриминацией.


[1] С. Стронхолм, Европа и право, PUF, Париж, 2002. [S.Stronholm, Europe and the Law].


[2] Амстердамский договор, статьи 2, 3 k и 2, 13, 136.


[3] Д. Лошак, "Размышления о концепции дискриминации" [D.Lochak, "Reflections on the Concept of Discrimination"], A. Lester, "British Anti-discrimination Legislation", Droit social, Париж, 1987, с.778 и с.791.


[4] В частности, Регламент Совета Европейских Сообществ № 1612/68 от 15 октября 1968 года о свободном передвижении работников внутри Сообщества в рамках Директивы Совета 76/207/ЕЭС от 9 февраля 1976 года о реализации принципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоустройства, профессионального образования, продвижения по службе и условий труда.


[5] В статье 13 Амстердамского договора имеется ссылка на "все виды дискриминации", основанной на различных критериях.


[6] Директива Совета № 2000/43/ЕС от 29 июня 2000 года о реализации принципа равенства без ссылки на расовое или этническое происхождение, статья 2: Понятие дискриминации.


[7] Директива Совета № 2000/78/ЕС от 27 ноября 2000 года о создании общих рамок для равного обращения в области занятости и профессиональной деятельности, статья 2: Понятие дискриминации.


[8] Директива Совета № 2002/73/ЕС от 23 сентября 2002 года, изменяющая Директиву № 76/207/ЕЭС о реализации принципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоустройства, профессионального обучения, продвижения по службе и условий труда, статья 2: Понятие дискриминации.


[9] С. МакКрудден, Новая концепция равенства [C.MacCrudden, The New Concept of Equality].


[10] Всеобщая декларация прав человека, ООН, 1948 год; Декларация прав человека, Франция, 1789 год и т.п.


[11] Решение ECJ от 30 апреля 1998 года, CNAVTS (Национальный фонд пенсионного страхования работников) против г-жи Тиболт [CNAVTS (National Employees' Pensions Insurance Fund) v. Ms. Thibault], дело С-136/95.


[12] Решение ECJ от 17 июня 1998 года, Кэтлин Хилл [Kathleen Hill], дело С-243/95, Сборник дел, 1998, с.I-3739.


[13] На международном уровне недопущение дискриминации в сфере занятости и профессиональной деятельности является одним из "четырех основополагающих принципов" законодательства о труде (Декларация Международной организации труда об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизм ее реализации, 19 июня 1998 года, Глобальный доклад, 91-я сессия, 2003, Конвенция о дискриминации в области труда и занятий № 111, 1958).


[14] Дискриминация по признаку пола, национальной или расовой принадлежности, этнического происхождения, физических недостатков (инвалидности) или возраста.


[15] Дискриминация по признаку религиозных убеждений, вероисповедания или сексуальной ориентации.


[16] В частности, не упоминаются критерии, относящиеся к социальному происхождению, профсоюзной деятельности или политическим взглядам (ср. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод - ECHR, статья 14; Конвенции Международной организации труда - МОТ, №№ 111 и 97). Однако в проекте Конвенции о Европейской конституции содержится длинный список критериев (статья II-21).


[17] Ф.Гаспар, "Объединенный фронт против расизма и дискриминации по признаку пола" [F.Gaspard, "A Joint Front Against Racism and Sexism"], 45-я сессия Комиссии ООН по делам женщин, Prochoix, Париж, № 18, лето 2001. А.Ардура и И.Саймон, "Борьба с дискриминацией в Европе: опыт борьбы с дискриминацией в отношении женщин-мигрантов" [A.Ardura and V.Simon, "Fighting Discrimination in Europe: Experiences of Combating Discrimination Against Female Immigrants"], исследовательская программа Codelfe, Com. DG V, Заключительный доклад, январь 2001, Iseres.


[18] Статья 2.4 вышеупомянутых директив.


[19] Статья 2.3.


[20] Решение ECJ от 30 апреля 1998 года CNAVTS против г-жи Тиболт, дело С-136/95, см. прим. выше.


[21] Решение ECJ от 9 февраля 1999 года. Регина против Госсекретаря по вопросам занятости [Regina v. Secretary of State for Employment], дело С-167/97.


[22] Международные нормы, применяемые к дискриминации в отношении ее результатов: Конвенция № 111 МОТ, Конвенция ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, 1971, и Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, 1965.


[23] В уголовном праве, где ответчик должен считаться невиновным, пока его вина не будет доказана, прецеденты менее строги в отношении доказательства намерения совершить преступление (ср. во французском праве: М. Мин, "Расовая дискриминация и прием на работу в уголовных судах" [M.Mine, "Racial Discrimination and Recruitment in Penal Courts"], Le Droit Ouvrier, Париж, июль 2003).


[24] Английское выражение "on grounds of" [на основании] представляется более подходящим, чем французское выражение "pour des raisons de".


[25] "Критерий одной отличительной характеристики", так называемый тест "за исключением": Решение ECJ от 17 февраля 1998 года, Грант [Mme Grant], дело С-249/96. См. М.Мин, "Правовой подход к расовой дискриминации на работе: сравнение ситуации во Франции и Соединенном Королевстве" [M.Mine, "Legal Approach to Racial Discrimination at Work: a Comparison Between France and the United Kingdom"], Travail et Emploi, Париж, № 80, сентябрь 1999, сс. 91 и, в частности, 96 - обсуждение эволюции соответствующего прецедентного права в Соединенном Королевстве.


[26] Решение ECJ от 31 мая 1995 года, дело С-400/93 (установлено, что ситуация сравнима); решение ECJ от 11 мая 1999 года, дело С-309/97 (установлено, что ситуация не сравнима). В соответствии с этими судебными решениями, необходимо учитывать характер работы и обязанности работника, а также профессиональное обучение.


[27] Решение ECJ от 27 марта 1980, дело С-129/79, Компания MacArthy's Ltd против Уэнди Смита [MacArthy's Ltd v. Wendy Smith].


[28] М.-Т. Ланкетин, "Гендерное равенство: Директива 2002/73 ЕС от 23 сентября 2002" [M.-T.Lanquetin, "Gender Equality: Directive 2002/73 EC of 23 Sept. 2002"], Droit Social, Париж, 2003, с. 315.


[29] В компании, где административные должности секретарей занимают женщины, или где уборщицами работают эмигрантки из бывших колоний и т.п., какое отношение проявлялось бы, в терминах зарплаты, обязанностей, обучения и т.п., если бы на тех же должностях работали представители доминирующей в компании группы, т.е. белые мужчины, родившиеся в данной стране? Обсуждение ситуации в Квебеке см. в М.-Т. Чича, "Равный уровень зарплат: реализация и возникающие вопросы" [M.-T. Chicha, "Equal Salaries: Implementation and Issues"], ed. Yvon Blais, Квебек, 1997, к Закону от 21 ноября 1996 года о должностях, преимущественно занимаемых женщинами.


[30] Решение ECJ от 4 октября 2001 года, Tele Danmark, дело С-109/00.


[31] Статья 5 Директивы, определяющей общий порядок равного обращения. А.Хендрикс, "Обоснованное соглашение" [A.Hendriks, "Reasonable Accommodation"], доклад, 1 апреля 2003, ERA (Трир).


[32] Решение ECJ от 8 ноября 1990 года, Деккер [Dekker], дело С-177/88.


[33] Статья 4 Директивы против расовой дискриминации, статья 4.1 Директивы, определяющей общий порядок равного обращения, и статья 2.6 Директивы о равенстве мужчин и женщин.


[34] Например, женщинам может быть запрещено занимать должности, связанные с возникновением насильственных ситуаций, решение ECJ от 26 октября 1999 года, Анжела Мария Сирдар против Армейского совета, Госсекретарь по вопросам обороны [Angela Maria Sirdar v. The Army Board, Secretary of State for Defence], дело С-273/97. Несомненно, этот критерий может применяться к лицам со слабым здоровьем в связи с инвалидностью или преклонным возрастом. Обратным примером может служить роль Отелло в пьесе Шекспира, на которую могут предпочесть чернокожего актера.


[35] Статья 4.2 Директивы, определяющей общий порядок равного обращения.


[36] Эта правовая концепция была разработана в США: Решение Верховного Суда по делу Григгс против компании Duke Power Co. [Griggs v. Duke Power Co.], 1971 401 US 424.


[37] Директивы 2000/43 и 2000/78, см. прим. выше.


[38] Директива 2000/73, см. прим. выше.


[39] Эта концепция впервые была сформулирована в положениях решения ECJ от 31 марта 1981 года, Дженкинс [Jenkins], дело 96/80, и в решении ECJ от 13 мая 1986 года, Билка [Bilka], дело 170-84, в отношении равных возможностей на работе.


[40] Решение ECJ от 23 мая 1996 года, Джон О'Флинн [John O'Flynn], дело С-237/94, в отношении свободного передвижения работников.


[41] Директива 97/80 от 15 декабря 1997 года, подтверждающая прецеденты в законодательстве ЕС относительно сексуальной дискриминации при трудоустройстве и работе.


[42] Директива 95/46/СЕ Европейского Парламента и Совета Европы от 24 октября 1995 года о защите физических лиц в отношении обработки данных личного характера и о свободном обращении этих данных, статья 8.


[43] Решение ECJ от 28 марта 2000 года, Г.Бадек [G. Badeck], дело С-158/97. В этом решении упоминаются "предубеждения и стереотипы, связанные с ролью и способностями женщин в активной жизни".


[44] Решение ECJ от 17 октября 1989 года, Н.К. против Дэнфосс [H.K. v. Danfoss], дело 109/88.


[45] Решение ECJ от 30 апреля 1998 года, CNAVTS, см. прим. выше.


[46] Решение ECJ от 9 февраля 1999 года, Регина, см. прим. выше.


[47] О. де Шуттер, Бремя доказывания [O. De Schutter, The Burden of Proof].


[48] П.Родир, Общественное право Европейского Союза [P.Rodiere, European Union Social Law], L.G.D.J., Париж, 2002.


[49] В законодательстве ЕС: Рекомендация 84/635/ЕЭС от 13 декабря 1983 года; статья 5 Директивы против расовой дискриминации, статья 7 Директивы, определяющей общий порядок равного обращения и статья 8 Директивы против сексуальной дискриминации. О. де Шуттер, "Позитивные действия как ресурс" [O. De Schutter, "Positive Action as a Resource"], доклад, 1 апреля 2003 года, ERA (Трир).


[50] Решение ECJ от 6 июля 2000 года, К.Абрахамсон [K.Abrahamsson], дело 407/98 и решение ECJ от 19 марта 2002 года, Ломмерс [Lommers], С-476/99.


[51] Поскольку речь идет о расовой дискриминации, результат можно назвать как этнический уклон при приеме на работу.


[52] А.Лин-Кэн, Закон о труде. Курс законодательства о труде [A.Lyon-Caen, Employment Law, Employment Law course], Парижский университет X - Nanterre; "Борьба с дискриминацией: европейское образование в поддержку демократизации рынка труда" ["Dealing with Discrimination: European Education in Support of Democratization of the Labour Market"], незавершенный исследовательский проект, FORUM/CPDR/CEE/CREDOF, О. де Шуттер и Ф.Имар-Дуверно, Министерство труда Франции (DARES).


[53] Поскольку речь идет о равной оплате работающих мужчин и женщин, выполняющих одинаковую работу, в Конвенции № 100 Международной организации труда предусматривается "объективная оценка работы" (статья 3).


[54] FORUM/CPDR/CEE/CREDOF, см. прим. выше.


[55] М.-А. Моро, "Причины, которые могут оправдать дискриминацию" [M.-A.Moreau, "Reasons which can justify discrimination"], Европейский конгресс, Стокгольм, 3-6 сентября 2002 года, www.labourlaw2002.org, Droit Social, Париж, декабрь 2002, с. 1112.


[56] Решение ECJ от 13 мая 1986 года, Билка [Bilka], см. прим. выше, и, в частности, пункты 30 и 36.


[57] Решение ECJ от 1 июля 1986 года, Раммлер [Rummler], дело С-237/85.


[58] Решение ECJ от 17 октября 1989 года, Данфосс [Danfoss], см. прим. выше.


[59] Там же.


[60] Решение ECJ от 27 октября 1993 года, Эндерби [Enderby], см. прим. выше.


[61] Решение ECJ от 7 февраля 1991 года, Нимз [Nimz], дело С-184/89, и, в частности, пункт 20.


[62] Решение ECJ от 19 июля 1989 года, Риннер-Куне [Rinner-Kuhne], Сборник дел I-5535.


[63] Решение ECJ Хилл [Hill], см. прим. выше.


[64] Решение ECJ от 20 марта 2003 года, дело С-187/00, Хельга Кутц-Бауэр [Mme Helga Kutz-Bauer] и, в частности, пункт 60.


[65] Л. Болтански и Л.Теве, Об оправдании [L.Boltanski and L.Thevenot, On Justification], Gallimard, Париж, 1991.


[66] М.Рейд, "Запрет на дискриминацию по возрасту при трудоустройстве: практические вопросы", [M.Reid, "The Prohibition of Age Discrimination in Employment: Issues Arising in Practice"], март 2003, ERA (Трир).


[67] Директива, определяющая общий порядок равного обращения, статья 6.1.


[68] Ср. Преамбулу к директивам, решение ECJ от 10 апреля 1984 года, С. Вон Колсон и Е.Каман [S.Von Colson and E. Kaman], дело С-14/83 и, в частности, пункт 26; решение ECJ от 13 ноября 1990 года, Marleasing, дело С-106/98 и, в частности, пункт 8; решение ECJ от 10 февраля 2000 года, Deutshe Post AG, дело С-270/97.





 



философские стихи и проза о жизни

дизайн интерьера квартир, домов в Минске

горящие туры на кипр дешево

в солнечную испанию от турагентства зеленограда мира турс

конкурс рецептов яблочных пирогов







Точки зрения

Регина Гюнтер

02.12.06

Регина Гюнтер
Глава германского отделения Всемирного Фонда дикой природы
Марек Хальтер

02.12.06

Марек Хальтер
Французский колледж
Оливье Жискар д’Эстен

02.12.06

Оливье Жискар д’Эстен
Комитет в поддержку всемирного парламента COPAM
Мика Обаяши

02.12.06

Мика Обаяши
Институт устойчивой энергетической политики
Бил Пейс

02.12.06

Бил Пейс
Федералисты мира


Официальный сайт G8

Разработка сайта Интернет-технологии янв-март 2006
Поддержка и продвижение сайта март 2006 – 2011 Интернет-агентство Бригантина